Etwas im Schatten der Schlagzeilen um Konkurrentin Whatsapp, deren umstrittenes Update der Nutzungsbedingungen derzeit hohe Wellen schlägt, hat Threema ein wichtiges Verfahren vor Bundesgericht gewonnen. Im Urteil wurde eine Beschwerde des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements abgewiesen, das den Schweizer Messenger-Dienst zur Herausgabe von Daten zwingen wollte.

Begonnen hatte der Streit, der am 29. April 2021 mit dem Bundesgerichtsurteil BGer 2C_544/2020 zugunsten von Threema endete, bereits Ende 2018. Damals hatte der eidgenössische Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ÜPF die App-Anbieterin in einer Verfügung als Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 2 lit. b des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) qualifiziert – mit weitreichende Folgen, denn Anbieterinnen von Fernmeldediensten haben umfassende Mitwirkungspflichten gemäss Art. 21 ff. BÜPF zu erfüllen. So forderte der ÜPF, dass Threema wie etwa Swisscom und Sunrise den Strafverfolgungsbehörden auf Anfrage gespeicherte Metadaten herausgeben müsse. Dies bedingt eine Echtzeitüberwachung und die Aufhebung der Transportverschlüsselung.

Fernmelde- oder abgeleitete Kommunikationsdienste?

Threema, das sich gerade in Abgrenzung gegenüber Konkurrentin Whatsapp besonders hohen Datenschutzanforderungen verpflichtet sieht und etwa auch die anonyme Nutzung seines Dienstes ohne Verwendung einer Mobiltelefonnummer erlaubt, wehrte sich gegen die Verfügung des ÜPF. Der Messenger-Dienst argumentierte, er sei kein Fernmeldedienstanbieter im Sinne von Art. 2 lit. b BÜPF, sondern vielmehr ein Anbieter von abgeleiteten Kommunikationsdiensten nach Art. 2 lit. c BÜPF, der lediglich weniger weitreichenden Mitwirkungspflichten unterliege. Diese Ansicht teilte im Mai 2020 das erstinstanzlich zuständige Bundesverwaltungsgericht.

Nun folgte das schweizerische Bundesgericht der Einschätzung der Vorinstanz und wies die dagegen erhobene Beschwerde des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements EJPD ab.

Das Höchstgericht führte aus, dass sowohl der Instant Messaging-Dienst als auch die Internettelefonie, welche mittels der App von Threema in Anspruch genommen werden können, nur in Verbindung mit einem Internetzugang zur Übertragung der Informationen funktionierten. Threema selbst biete dabei keinen Internetzugang an und übernehme gegenüber den Kunden auch keine Verantwortung für die Informationsübertragung über das Internet, welches die Kunden entsprechend über Drittanbieter beziehen müssten. Damit handle es sich bei Threema um eine Anbieterin von sog. Over-The-Top-Diensten (OTT-Diensten). 

Ob nun Anbieter von solchen OTT-Diensten als Fernmeldedienstanbieter gelten oder nicht, darin waren sich die Parteien im Gerichtsverfahren uneinig. Das Bundesgericht hielt diesbezüglich gestützt auf den Gesetzeswortlaut von Art. 3 Abs. 1 lit. b und lit. c des Fernmeldedienstgesetzes (FMG) fest, dass als Fernmeldedienstanbieter nur solche Anbieter qualifizierten, welche ein Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk anbieten. Bei OTT-Dienst-Anbietern, welche – wie vorliegend – weder direkt noch indirekt einen Internetzugang anbieten und gegenüber ihren Kunden auch keine Verantwortung für die Informationsübertragung über das Internet übernehmen, fehle es am geforderten Angebot des Sendens oder Empfanges von Informationen über Leitungen (oder Funk).

Das EJPD hatte dagegen vor allem vorgebracht, dass diese Interpretation aufgrund der technologischen Entwicklungen nicht mehr zeitgemäss sei. Für eine solche Argumentation sah das Bundesgericht allerdings keinen Raum, da das BÜPF erst 2016, mithin zu einem Zeitpunkt erlassen worden war, zu dem Dienste wie derjenige von Threema bereits verbreitet waren und entsprechende Überlegungen bereits Eingang in das Gesetzgebungsverfahren fanden. Hätte der Gesetzgeber Akteure wie Threema unter den Begriff des Fernmeldedienstanbieters subsumieren wollen, hätte er die betreffenden Gesetzesbestimmungen anders formuliert bzw. angepasst.

Urteil mit Signalwirkung

Wäre das Bundesgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt, hätte dies weitreichende Konsequenzen für diverse Kommunikationsdienstleister gehabt. Denn wenn, wie vom EJPD gefordert, allein die Einspeisung von Informationen in eine bestehende Leitungs- oder Funkinfrastruktur für eine Qualifikation als Fernmeldedienstanbieterin genügen würde, gäbe es faktisch kaum mehr Dienste, die nicht unter die einschneidenden Mitwirkungspflichten des BÜPF fallen würden.