Schnell, günstig, effizient – Die Vorteile digitaler Geschäftsprozesse liegen nicht erst seit der Corona-Pandemie auf der Hand. Zunehmend wollen Unternehmen auch ihre Verträge digital abschliessen. Der steigenden Nachfrage nach digitalem Unterzeichnen steht inzwischen ein breites Angebot an e-Signaturen gegenüber. Doch rechtlich gesehen ist e-Signatur nicht gleich e-Signatur. Was gilt es zu beachten, um Verträge auf elektronischem Weg gültig abzuschliessen? Im vorliegenden Artikel beantwortet Isabelle Oehri, Rechtsanwältin und Programmleiterin des neuen CAS Vertragsmanagement der Hochschule Luzern, die wichtigsten Fragen rund um das digitale Signieren und gibt damit einen hands on–Überblick über eine wichtige Contract Management-Thematik, die aktuell viele Unternehmen beschäftigt.

Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Schweizer Obligationenrechts (OR) kommt ein Vertrag durch übereinstimmende gegenseitige Willenserklärung der Parteien zustande. In welcher Form die Vertragschliessenden ihren Willen erklären, steht ihnen in den meisten Fällen frei: Gemäss dem Grundsatz der Formfreiheit können Verträge im Allgemeinen schriftlich auf Papier, aber auch etwa per E-Mail, mündlich oder in irgendeiner anderen Form abgeschlossen werden. Ausnahmen vom Grundsatz der Formfreiheit bestehen, wo das Gesetz für gewisse Vertragsarten oder -klauseln Formvorschriften vorsieht (Art. 11 OR) oder wo die Parteien eine bestimmte Form für ihre Vereinbarung vorbehalten (Art. 16 OR).

Dieselben Grundsätze betreffend Formanforderungen für Verträge gelten auch in vielen ausländischen Rechtsordnungen.

Formanforderungen: von Formfreiheit bis zur öffentlichen Beurkundung

Im Wesentlichen lassen sich vier unterschiedlich strenge Stufen von Formanforderungen unterscheiden.

Formfreiheit

Bestehen keine gesetzlichen oder vereinbarten Formvorschriften – was bei den allermeisten Verträgen der Fall ist –, gilt Formfreiheit. Das heisst, es steht den Parteien frei, in welcher Form sie den Vertrag abschliessen wollen. Bei Formfreiheit können Verträge auch mündlich oder unter Umständen gar stillschweigend gültig vereinbart werden. Entsprechend ist auch jede Art von Textform ohne Einschränkung zulässig: von der klassischen handschriftlich unterzeichneten Urkunde über beliebige e-Signaturlösungen bis hin zur reinen Textform ohne Signatur (z.B. E-Mail oder Textnachricht).

Einfache Schriftlichkeit

Für gewisse Verträge oder Vertragsklauseln (z.B. für die Abtretung von Forderungen [Art. 165 OR] oder für bestimmte Klauseln in Arbeitsverträgen wie etwa Konkurrenzverbote [Art. 340 OR]) schreibt das Gesetz die Schriftform vor. Schriftlich im Sinne des Gesetzes meint grundsätzlich eine physische Urkunde, welche die Erklärung enthält und durch alle verpflichteten Parteien handschriftlich unterzeichnet ist (Art. 13 f. OR). Der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt ist gemäss Art. 14 Abs. 2^bis OR die qualifizierte elektronische Signatur (QES). Was eine QES genau ist, wird nachfolgend noch im Einzelnen erläutert. An dieser Stelle sei lediglich bereits folgendes vorweggenommen: Bei einer qualifizierten elektronischen Signatur handelt es sich nicht um eine gescannte Version einer handschriftlichen Unterschrift oder dergleichen.

Qualifizierte Schriftlichkeit

Bisweilen wird für die Gültigkeit bestimmter Verträge neben der (einfachen) Schriftform die Erfüllung weiterer inhaltlicher oder formaler Kriterien verlangt. Bei der qualifizierten Schriftlichkeit handelt es sich um eine Art der «einfachen Schriftlichkeit +», wobei das Plus-Element, das neben der Unterzeichnung erforderlich ist, je nach Konstellation spezifiziert ist. Fälle, in denen das Gesetz eine qualifizierte Schriftform voraussetzt, sind selten. Beispiele sind die Kündigung von Wohn- und Geschäftsraummieten durch den Vermieter, bei der die Verwendung eines amtlich bewilligten Formulars vorgeschrieben ist (vgl. Art. 266l OR), oder gewisse Bürgschaftsverträge, bei denen der private Bürge den Bürgschaftsbetrag handschriftlich einsetzen muss (vgl. Art. 493 OR).

Öffentliche Beurkundung

Und schliesslich ist für gewisse Geschäfte die öffentliche Beurkundung durch einen Notar vorgesehen. Diese strengste Art der Formvorschrift kommt insbesondere bei Grundstückgeschäften zur Anwendung (vgl. Art. 216 OR).

e-Signaturen: Vielfalt von angebotenen Lösungen

In den letzten Jahren haben viele Softwareanbieter das Bedürfnis nach digitalen Signaturlösungen erkannt. Die Palette der angebotenen e-Signaturen ist entsprechend breit und bisweilen fällt es schwer, die unterschiedlichen Angebote und ihre Funktionalitäten zu durchblicken. Erschwerend kommt hinzu, dass die Terminologie von Anbieter zu Anbieter variiert und nicht zwingend mit den Begrifflichkeiten übereinstimmt, die in den staatlichen e-Signatur-Gesetzgebungen verwendet werden.

In der Schweiz regelt das Bundesgesetz über die elektronische Signatur (ZertES) die verschiedenen Arten von elektronischen Signaturen und die jeweils geltenden Anforderungen; in der EU ist die eIDAS-Verordnung einschlägig.

Das ZertES unterscheidet vier Arten von elektronischen Signaturen:

• die einfache elektronische Signatur (EES; vgl. Art. 2 lit. a ZertES),
• die fortgeschrittene elektronische Signatur (FES; vgl. Art. 2 lit. b ZertES),
• die geregelte elektronische Signatur (GES; vgl. Art. 2 lit. c ZertES),
• die qualifizierte elektronische Signatur (QES, vgl. Art. 2 lit. e ZertES).

Die verschiedenen Arten variieren nach Funktionalitäten und Sicherheitsstandards, wobei die Anforderungen bei der EES am tiefsten und bei der QES am höchsten sind. Aus rechtlicher Sicht ist die Hauptunterscheidung zwischen der letztgenannten qualifizierten elektronischen Signatur (QES) auf der einen Seite und sämtlichen anderen Arten von e-Signaturen auf der anderen Seite (auch Standard-e-Signaturen genannt) zu treffen. Bei der QES handelt es sich um eine zertifizierte, mit einem Zeitstempel versehene Bestätigung der Identität des Unterzeichnenden und der Echtheit der elektronischen Daten, auf denen sie angebracht wird. Sie – und nur sie – ist gemäss Art. 14 Abs. 2^bis OR der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt und erfüllt damit das Schriftformerfordernis nach Gesetz; sämtliche anderen Arten von e-Signaturen genügen dem Schriftformerfordernis nicht.

Wer eine QES nutzen will, benötigt einen Zugang über eine anerkannte Anbieterin von Zertifizierungsdiensten. Aktuell gibt es in der Schweiz vier Anbieterinnen von QES-Diensten (vgl. Liste auf der Webseite des BAKOM): die Swisscom (Schweiz) AG, die Quovadis Trustlink Schweiz AG, die SwissSign AG und das Bundesamt für Informatik.

Standard-e-Signaturlösungen gibt es von diversen Anbietern. Bekannt sind etwa DocuSign, Skribble oder SignNow. EES lassen sich auch über herkömmliche PDF-Programme wie Adobe Acrobat generieren.

Welche e-Signatur wofür?

Nachdem nun die gesetzlichen Formanforderungen einerseits und die verschiedenen Signaturlösungen andererseits aufgezeigt wurden, drängt sich unweigerlich die Frage auf, welche e-Signaturen bei welchen Formanforderungen zum Einsatz gelangen können.

Das nachfolgende Schema bietet eine erste Orientierung für den Entscheid, ob für einen spezifischen Vertrag eine elektronische Signatur verwendet werden kann, und, wenn ja, welche:

Im Einzelnen gelten folgende Regeln:

• Bei den strengen Anforderungen der öffentlichen Beurkundung und der qualifizierten Schriftlichkeit fallen digitale Signaturen ausser Betracht. Derzeit läuft ein Gesetzgebungsprojekt zur Digitalisierung im Notariatswesen. Ziel ist insbesondere, dass künftig die Originale öffentlicher Urkunden auch elektronisch erstellt werden können (vgl. dazu den Entwurf des Bundesgesetzes über die Digitalisierung im Notariat [BBl 2022 144] sowie die zugehörige Botschaft vom 17. Dezember 2021 [BBl 2022 143]). Allerdings sind das Inkrafttreten und die Umsetzung noch nicht absehbar. Zudem wird auch nach der Einführung digitaler Elemente nach wie vor ein spezifisches Verfahren und der Beizug einer Urkundsperson erforderlich sein. Den Anwendungsbereich der qualifizierten Schriftlichkeit beschlägt der neue Erlass ferner nicht.

• Schreibt das Gesetz für einen Vertrag (einfache) Schriftlichkeit vor, kann (nur) eine qualifizierte elektronische Signatur (QES) zum Einsatz gelangen. Eine Standard-e-Signatur genügt den Anforderungen diesfalls nicht.

• Bestehen für ein Geschäft keine Formvorschriften, können prinzipiell sämtliche Arten von e-Signaturen (EES, FES, GES, QES) verwendet werden. Für den Entscheid, welche Art der e-Signatur adäquat erscheint, ist eine differenzierte Einschätzung vorzunehmen. Dabei sollten insbesondere die Bedeutung des Vertrags und die mit ihm einhergehenden Risiken berücksichtigt werden (vgl. hierzu im Einzelnen nachfolgende Ausführungen).

Differenzierte Analyse bei formfrei gültigen Verträgen

Je wichtiger ein Vertrag und je grösser die Risiken, desto höher die Formanforderungen

Je wichtiger ein Vertrag und je höher die Risiken, desto höher sollten die (freiwillig erfüllten) Formanforderungen sein. Die Wichtigkeit beurteilt sich dabei nicht nur anhand der finanziellen Bedeutung des Vertrags, sondern etwa auch anhand der eingegangenen Verpflichtungen und des Bindungsausmasses oder der Dauer des Vertrags. Bei der Risikoanalyse sollten sämtliche mit dem Vertrag direkt und indirekt verbundenen Risiken einbezogen werden.

Betreibungsrisiko setzt indirekte Formvorschriften

So ist beispielsweise das Betreibungsrisiko zu berücksichtigen: Wie hoch wird das Risiko eingeschätzt, dass Forderungen aus dem Vertrag in einem späteren Zeitpunkt über den Betreibungsweg durchgesetzt werden müssen und sollen?
Auch in diesem spezifischen Punkt gilt: Je höher das Risiko, desto höher sollten die Formanforderungen sein, die man sich selbst auferlegt. Denn wenn es um die zwangsweise Durchsetzung von Forderungen aus Verträgen geht, ergeben sich aus den prozessualen Anforderungen des Schuldbetreibungsrechts indirekt Formvoraussetzungen selbst für solche Verträge, die nach Obligationenrecht an sich formfrei gültig sind. Hat man nämlich keinen schriftlichen (d.h. handschriftlich oder qualifiziert elektronisch signierten) Vertrag, ist im Betreibungsverfahren spätestens beim Rechtsvorschlag der Gegenseite Schluss. Um eine Forderung im «Eilzug-Tempo» des summarischen Rechtsöffnungsverfahrens durchsetzen zu können, braucht man einen sog. Rechtsöffnungstitel, da im Summarverfahren nur Urkundsbeweise zulässig sind. Und im Vertragsbereich fällt als solcher Rechtsöffnungstitel praktisch nur der unterschriebene Vertrag in Betracht. Hat man diesen nur mit einer simplen digitalen Signatur besiegelt, wird einem der Summarrichter regelmässig ebenso ins ordentliche oder vereinfachte Verfahren verweisen, wie wenn man den Vertrag etwa lediglich mündlich abgeschlossen hätte. Denn um in solchen Fällen den Vertragsschluss im Einzelnen zu belegen, braucht es ein umfassendes Beweisverfahren. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass bei hohem Betreibungsrisiko eine QES oder eine handschriftliche Unterzeichnung sinnvoll ist.

Im nicht-summarischen Gerichtsverfahren können auch EES, GES und FES ins Recht gelegt werden und ihnen darf die Rechtswirkung und Zulässigkeit als Beweismittel nicht allein mit der Begründung verweigert werden, dass sie nur in elektronischer Form vorliegen. Insbesondere wenn man eine etablierte Signaturlösung eines seriösen Anbieters verwendet, dürfte es in der Praxis meist schwer fallen, ihre Beweiswirkung zu entkräften – aber, wie erwähnt: Das effiziente Summarverfahren ist einem damit verwehrt und man muss den mitunter langwierigen klassischen Prozessweg beschreiten.

EES nur für informelle Dokumente, FES und GES für Angelegenheiten mit kalkulierbaren Risiken

Aus dem Vorstehenden ergibt sich folgende allgemeine Empfehlung aus juristischer Sicht: EES sind lediglich für alltägliche Dokumente mit informellem Charakter zu empfehlen, die keine oder sehr beschränkte Risiken bergen. Bei etwas grösseren, aber immer noch kalkulierbaren Risiken sollte mindestens auf eine FES- oder eine GES-Lösung zurückgegriffen werden. Bei wichtigen Angelegenheiten sollte auch dort, wo keine Formanforderungen bestehen, gegebenenfalls die Verwendung einer QES ins Auge gefasst werden.

Bei internationaler Geschäftstätigkeit jeweilige Anforderungen des ausländischen Rechts berücksichtigen

Bei international tätigen Unternehmen sind schliesslich immer auch die jeweiligen ausländischen Rechtsordnungen zu konsultieren. Trotz prinzipieller Ähnlichkeiten bestehen sowohl bei den Formvorschriften, ihren Anforderungen und ihrem jeweiligen Anwendungsbereich als auch bei den Regeln über die elektronischen Signaturen diverse Unterschiede. Entsprechend ist eine QES nach Schweizer Recht etwa nicht dasselbe wie eine QES nach EU-Recht. Zwar sähen sowohl das schweizerische ZertES als auch die europäische eIDAS-Verordnung die Möglichkeit einer gegenseitigen Anerkennung von Signaturen via Abkommen vor; allerdings besteht ein derartiges Abkommen bislang zwischen der Schweiz und der EU nicht (vgl. zu den einschneidenden Wirkungen, die diese Nicht-Gleichstellung im Einzelfall haben kann, den Blogbeitrag «Qualifizierte Elektronische Signatur ist nicht gleich Qualifizierte Elektronische Signatur» von Simon Roth [22.09.2021]).

Sorgfältige Auswahl und Implementierung einer e-Signaturlösung

Trotz all der juristischen Bezüge machen die obigen Ausführungen auch deutlich, dass es sich beim Entscheid für eine e-Signaturlösung nicht nur um eine rechtliche handelt.

Tatsächlich spielen neben juristischen Aspekten etwa auch Kosten-Nutzen-Überlegungen eine legitime Rolle. Punkto Nutzen ist dabei auch ein Zusatznutzen aus einer e-Signaturlösung zu berücksichtigen, der etwa dadurch entstehen kann, dass vertragsbezogene Daten, wenn sie in rein digitaler Form und durch ein spezifisches Tool präsentiert werden, diverse Ansatzpunkte für datenbasierte Analysen und Business Intelligence-Optimierungen bieten können.

In jedem Fall sollte die Implementierung von elektronischen Signiermöglichkeiten in einem Unternehmen sorgfältig aufgesetzt werden und erfordert die Einbindung diverser Stellen und Bereiche. In einem ersten Schritt sind die verschiedenen relevanten Geschäftsfälle und die Bedürfnisse zu eruieren. Dann ist unter Einbezug der relevanten Stakeholder eine oder mehrere geeignete Lösungen zu identifizieren. Und schliesslich sind die betreffenden Regeln, Prozesse und Zuständigkeiten klar festzuschreiben: Dabei ist nicht nur das «Wie» zu definieren (Für welche Vorgänge kann welche e-Signaturlösung eingesetzt werden?), sondern auch das «Wer» (Unterschriftskompetenzen, Informations-, Zustimmungserfordernisse, etc.). Und schliesslich sind die Regeln, Prozesse und Zuständigkeiten umfassend zu kommunizieren und zu schulen sowie regelmässig zu überprüfen und bei Bedarf an veränderte interne oder externe Gegebenheiten anzupassen.

Digitales Signieren als Paradebeispiel einer Thematik des Vertragsmanagements – Bilden Sie sich weiter!

Das digitale Signieren von Verträgen in Unternehmen ist ein Paradebeispiel für eine Thematik des betrieblichen Vertragsmanagements. Das charakteristische Zusammenspiel von juristischen, organisatorisch-prozessbezogenen und technologischen Aspekten macht das Vertragsmanagement zu einer ebenso spannenden wie wichtigen und komplexen Aufgabe im Unternehmen.

Kompetentes Vertragsmanagement erfordert dabei ein ganzes Set an Knowhow und Skills. Die Hochschule Luzern bietet mit dem CAS Vertragsmanagement ab September 2022 ein neues interdisziplinäres Weiterbildungsprogramm, mit dem Fachpersonen aus den verschiedensten Bereichen genau dieses Knowhow und diese Skills vertiefen und ihre Expertise auf den Ebenen Recht und Vertragsgestaltung, Strategie und Verhandeln sowie Tools und Prozesse zu einem integralen Kompetenzprofil im Contract Management ergänzen (Informationen zum CAS Vertragsmanagement in der Box). 

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