Im Zuge der fortschreitenden Digitalisierung, die immer mehr Lebensbereiche erfasst, pflegen und speichern wir Daten und Informationen zunehmend auch oder gar nur noch virtuell. Folglich gewinnt auch der digitale Nachlass im Sinne der Daten und Informationen, die eine Person bei ihrem Tod hinterlässt, an Bedeutung. Mit Blick auf die Sicherheitsaspekte ist es insbesondere notwendig, einerseits den postmortalen Zugang zu gewährleisten, und andererseits, das Schutzniveau aufrechtzuerhalten. Wie ist damit im Rahmen der eigenen Nachlassplanung umzugehen? Wie kann der Staat die einzelnen Personen in dieser Hinsicht optimal unterstützen? Welche Regeln und Rahmenbedingungen müssen berücksichtigt werden, um allen Akteuren Planungssicherheit und Zuverlässigkeit bieten zu können? Was können insbesondere Notarinnen und Notare bei der Erarbeitung tragfähiger Lösungen in der Nachlassplanung beitragen?

Im ersten Teil dieses zweiteilige Blog-Beitrags wurden diese und weitere Fragen vertieft erörtert. Der vorliegende zweite Teil leitet nun auf dieser Basis zentrale Handlungsempfehlungen für die Praxis ab.

Handlungsempfehlungen

Die im Folgenden für die einzelnen betroffenen Parteien je separat dargestellten konkreten Handlungsanweisungen und Empfehlungen sollen sich möglichst resilient auch gegenüber künftigen Entwicklungen (sei es durch den Gesetzgeber oder die Entwicklung im Online-Bereich sowie natürlich auch im persönlichen Umfeld) verhalten und so eine möglichst grosse Planungssicherheit gewähren.

Erblasserinnen und Erblasser

Die Erblasserinnen und Erblasser müssen zu jedem Zeitpunkt durch organisatorische und technische Massnahmen sicherstellen, dass die Erbinnen und Erben über die notwendigen Informationen und Zugangsdaten verfügen. Dabei liegt es auf der Hand, dass eine zentrale (gleichzeitig aber auch entsprechend gesicherte) Aufbewahrung der Daten mit einem zentralen Zugriff über eine vertrauenswürdige Stelle bzw. Fachperson den Erblasserinnen und Erblasser viel Arbeit und Verantwortung abnehmen kann. Neben den im ersten Teil dieses Blogbeitrags erwähnten Onlinediensten, die zwar professionell erscheinen, dafür aber sehr unpersönlich sind und denen man grundsätzlich «blind» vertrauen muss, bieten sich in diesem Rahmen insbesondere die seit jeher mit der Planung und Umsetzung des Nachlasses befassten Personen und Institutionen an, die nachfolgend kurz einzeln beleuchtet werden sollen.

Notariat

Schon im Rahmen der Nachlassplanung und erst recht bei der konkreten Errichtung von letztwilligen Verfügungen oder Erbverträgen kann das Notariat – insbesondere in jenen Kantonen, wo diese Aufgabe durch private Notarinnen und Notare und nicht durch ein Amtsnotariat wahrgenommen wird (vgl. Schweizer Notarenverband) – viele dieser Planungs- und Koordinationsaufgaben übernehmen. Zu denken ist hier nur schon einleitend an den Hinweis überhaupt, dass die planende Erblasserin bzw. der planende Erblasser den digitalen Nachlass in die Planung miteinbezieht.

Konkret kann ein Notariat als zusätzliche Dienstleistung neben der Nachlassplanung und der Erstellung von Urkunden auch die zentrale Speicherung und Verwaltung von sensiblen Daten einschliesslich Zugangsdaten etc. anbieten.

Da meist schon eine eigene, sichere IT-Infrastruktur vorhanden ist, kann durch relativ einfache Ergänzungen ein solches Angebot schon auf Ebene einer kleinen Kanzlei oder Bürogemeinschaft zur Verfügung gestellt werden. Aus dem reichen Fundus von möglichen Lösungen aus dem Open Source Bereich bieten sich hier in erster Linie eigene, private Cloud-Server auf der Basis von Nextcloud an, die für sämtliche Plattformen Clients zur Verfügung stellen und somit den Kundinnen und Kunden einen einfachen Zugang zum Online-Speicher beim Notariat ermöglichen. Wird zusätzlich auch ein Passwort-Safe (wie schon erwähnt z.B. KeePassXC) in diesem Online-Speicher beim Notariat abgelegt und parallel dem Notariat die Schlüsseldatei samt Masterpasswort übergeben, ist damit nicht nur schon automatisch ein Backup für die von den Kundinnen und Kunden bei sich selbst gespeicherten Daten vorhanden, sondern auch der zentrale Zugriff auf die sensiblen Daten durch eine vertrauenswürdige Person, die man persönlich kennt und der man auch entsprechend vertrauen kann, sichergestellt.

In entsprechenden letztwilligen Verfügungen oder Erbverträgen kann z.B. eine Formulierung aufgenommen werden, um die betroffenen Personen auf die Bedeutung ihrer lebzeitigen Handlungen und Organisation im Umgang mit digitalen Daten aufmerksam zu machen (vgl. dazu Beispiel einer Formulierung in Vorsorgeaufträgen, nachfolgend im Exkurs zu den Vorsorgeaufträgen).

Willensvollstreckung

Wie schon oben zum Notariat erwähnt, können freischaffende Notarinnen und Notare den künftigen Erblasserinnen und Erblassern den Zusatznutzen bieten, dass sie nicht nur bei der Beratung und Abfassung der Urkunden im Rahmen der Nachlassplanung für sie da sind, sondern durch Einsetzung als Willensvollstreckerinnen oder Willensvollstrecker auch «über den Tod hinaus» den Willen und die gemeinsam besprochene Planung der Erblasserinnen und Erblasser umsetzen können.

Auch hier ist es natürlich von zentraler Bedeutung, dass die künftig mit der Willensvollstreckung betrauten Personen nach Möglichkeit schon zu Lebzeiten und laufend über die wesentlichen Rahmenbedingungen, Speicherorte und Zugangsdaten zum dereinstigen digitalen Nachlass informiert und dokumentiert werden. Wie schon beim Notariat bietet sich insbesondere auch für Willensvollstreckerinnen und Willensvollstrecker als sinnvolle Zusatzdienstleistung an, die Speicherung digitaler Daten und die sichere Aufbewahrung von Zugangsdaten auf der eigenen IT-Infrastruktur zur Verfügung zu stellen (vgl. oben unter Notariat).

Aufbewahrungsstellen nach Art. 504 ZGB und Art. 505 Abs. 2 ZGB

Nach Art. 504 ZGB haben die Kantone dafür zu sorgen, dass die mit der Beurkundung betrauten Beamten die Verfügungen im Original oder in einer Abschrift entweder selbst aufbewahren oder einer Amtsstelle zur Aufbewahrung übergeben. Für eigenhändige letztwillige Verfügungen sieht Art. 505 Abs. 2 ZGB ebenso vor, dass die Kantone dafür sorgen, dass solche Verfügungen offen oder verschlossen einer Amtsstelle zur Aufbewahrung übergeben werden können.

Damit würde es sich grundsätzlich auch anbieten, dass diese Aufbewahrungsstellen ebenfalls die sichere Aufbewahrung digitaler Daten sowie der dafür notwendigen Zugangsdaten zur Verfügung stellen könnten. Abgesehen davon, dass dafür wohl in den meisten Fällen die notwendige IT-Infrastruktur (noch) nicht vorhanden sein dürfte, ist die konkrete Ausgestaltung und damit auch das Ausmass der zur Verfügung stehenden Möglichkeiten den Kantonen überlassen, was föderalistische Lösungen ermöglicht.

So sieht zum Beispiel der Kanton Luzern vor, dass das Teilungsamt der Gemeinde am Wohnsitz der verfügenden Person für die Aufbewahrung der Verfügungen von Todes wegen (Art. 504 und 505 ZGB) zuständig ist (§ 9 Abs. 2 lit. b EG-ZGB, SRL Nr. 200). Gestützt darauf können im Kanton Luzern jegliche Verfügungen von Todes wegen (teilweise gegen eine Gebühr) beim Teilungsamt am aktuellen Wohnsitz hinterlegt und damit auch sicher aufbewahrt werden. Im Todesfall erhält dieses Teilungsamt am letzten Wohnsitz der verstorbenen Person auch automatisch eine Mitteilung, weshalb so auch gewährleistet ist, dass die Verfügungen von Todes wegen in jedem Fall eröffnet werden.

Im Kanton Zürich befindet sich diese Stelle bei den staatlichen Notariaten. Diese gewährleisten eine sichere Aufbewahrung und sorgen im Todesfall auch dafür, dass die Verfügung von Todes wegen zur Eröffnungsbehörde (Gericht) gelangt (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZPO, § 137 lit. c GOG ZH sowie Info der Notariate Zürich).

Für eine verbindliche Regelung müssten aber die Kantone entsprechende Gesetze oder Verordnungen in Kraft setzen und die für die IT-Infrastruktur notwendigen Investitionen tätigen, was wohl eher darauf hinauslaufen dürfte, dass ein umfassendes Angebot zur sicheren Aufbewahrung des digitalen Nachlasses und der dafür notwendigen Zugangsdaten durch staatliche Stellen in absehbarer Zeit nicht zur Verfügung stehen wird.

Immerhin bietet der Schweizer Notarenverband SNV ein zentrales Testamentenregister (ZTR) auf der Basis einer EDV-Anlage an. Dieses enthält Angaben zum Aufbewahrungsort von erbrechtlich relevanten öffentlichen Urkunden und handschriftlichen Testamenten, die von Notariaten und Anwaltskanzleien in der Schweiz sowie von schweizerischen Amtsstellen/Behörden angemeldet und aufbewahrt werden. Auf Anfrage erteilt das Testamentenregister im Todesfall Auskunft über den Aufbewahrungsort von angemeldeten Verfügungen. So kann der letzte Wille einer verstorbenen Person unter Umständen aufgefunden und vollzogen werden (vgl. Schweizer Notarenverband). Eine Plattform für die gleichzeitige sichere Speicherung des digitalen Nachlasses sowie der dafür notwendigen Zugangsdaten steht hier aber ebenfalls (noch) nicht zur Verfügung.

Es bleibt zu hoffen, dass die öffentliche Hand im Rahmen der Verpflichtungen, die aus Art. 504 und Art. 505 Abs. 2 ZGB fliessen, künftig auch Lösungen für den sicheren Umgang mit dem digitalen Nachlass und den Zugangsdaten anbieten werden. Für viele vorausplanende Personen wäre ein solches Angebot von unabhängiger staatlicher Seite wünschenswert.

Exkurs: Vorsorgeauftrag nach Art. 360 ff. ZGB

Die bisherigen Ausführungen und Handlungsempfehlungen betrafen ausschliesslich die Regelungen und offenen Fragen beim Tod eines Erblassers oder einer Erblasserin.

Heute nimmt jedoch auch der Zeitraum bis zum Tod einer Person, in welchem sie aufgrund des hohen Alters oder wegen gesundheitlicher Einschränkungen nicht mehr in der Lage ist, selbst zu entscheiden und zu handeln, immer häufiger eine sehr wichtige Rolle ein und dauert oft Jahre. Auch in solchen Konstellationen, wenn ein Internetnutzer plötzlich etwa durch Krankheit oder Unfall geschäftsunfähig wird, müssen Angehörige und Geschäftspartner wissen, wie sie mit den digitalen Daten im Computer, den Webseiten, der E-Post usw. umzugehen haben.

Der Gesetzgeber hat auf diese Entwicklung in der Schweiz mit der Einführung des Vorsorgeauftrages nach Art. 360 ff. ZGB ab dem 1. Januar 2013 reagiert.

Eine handlungsfähige Person kann nach diesen Bestimmungen eine natürliche oder juristische Person beauftragen, im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit die Personensorge oder die Vermögenssorge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr zu vertreten. Auch Kombinationen dieser Bereiche sind zulässig und sinnvoll. Wichtig ist, dass die Aufgaben, die der beauftragten Person übertragen werden sollen, genau umschrieben und auch Weisungen für die Erfüllung dieser Aufgaben erteilt werden (Art. 360 Abs. 2 ZGB). Für den Fall, dass die beauftragte Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, können Ersatzverfügungen getroffen werden (Art. 360 Abs. 3 ZGB).

Der Begriff: Digitaler Vorsorgeauftrag

Wie schon beim Begriff des «digitalen Nachlasses» (vgl. Teil I dieses Blogbeitrags) wird auch hier unter dem Begriff des «digitalen Vorsorgeauftrages» nicht die digitale Abfassung eines Vorsorgeauftrages verstanden, sondern die Abfassung eines normalen Vorsorgeauftrages mit der ausdrücklichen Regelung, Umschreibung und Erteilung von Weisungen bezüglich digitaler Daten (und allenfalls auch digitaler Vermögenswerte) sowie (Online-)Konten und Zugangsdaten der betroffenen Person.

Ein Vorsorgeauftrag kann im Eidgenössischen Zivilstandsregister (Infostar; über das zuständige Zivilstandsamt) registriert oder als Teil des DOCUPASS-Dossiers bei Evita hinterlegt werden. Allerdings zeigt sich hier einmal mehr ein zentrales Risiko bei Onlinediensten: die Dienstleistung, den Docupass bei evita zu hinterlegen, wird laut Mitteilung der Pro Senectute per August 2023 eingestellt.

Flexibilisierung und Formvorschriften

Der Vorsorgeauftrag ist nach Art. 361 ZGB entweder eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden. Es empfiehlt sich, die vorsorgebeauftragten Personen in Abhängigkeit der zu umschreibenden Vorsorgebereiche (vgl. oben, Art. 360 Abs. 1 ZGB) zu definieren und gleichzeitig auch Ersatzverfügungen zu treffen, falls diese Personen einen solchen Auftrag nicht annehmen könnten oder möchten.

Umschreibung der Aufgaben

Es ist Erwachsenen – egal welchen Alters – zu empfehlen, eine Vorsorgevollmacht zu erstellen, auch für den Fall, dass man handlungsunfähig wird. Bei Handlungsunfähigkeit oder Tod können wichtige Geschäfte im Gang sein (z.B. Versteigerungen, Bestellungen und E-Rechnungen auf dem E-Mail-Konto). Sowohl im privaten wie insbesondere auch im geschäftlichen Umfeld muss deshalb so gut wie möglich dafür gesorgt werden, dass im Falle der Handlungsunfähigkeit die Stellvertretung durch eine vorsorgebeauftragte Person funktionieren kann. Dies ist nur bei konsequenter Dokumentation und Sicherung der laufenden Geschäfte samt aller dazu notwendigen Zugangsdaten zu gewährleisten, einschliesslich des Zugriffs auf allfällige für die 2FA (Zwei-Faktor-Authentisierung) notwendigen Geräte (Smartphone, YubiKey etc.; vgl. dazu das illustrative Beispiel im ersten Teil dieses Blogbeitrags).

Wie für den Fall des digitalen Nachlasses sind deshalb auch beim Vorsorgeauftrag möglichst alle relevanten Schritte zur Erlangung des Zugriffs festzuhalten und die für den Zugriff notwendigen Daten zu sichern. Im Übrigen kann auf das dort Dargelegte verwiesen werden (vgl. oben).

Weisungen für die Erfüllung der Aufgaben

Analog zu den vorgängig erläuterten Weisungen an die Erben oder die Willensvollstreckung können auch beim Vorsorgeauftrag detaillierte Anweisungen und Handlungsvorgaben festgelegt werden. Auch hier gilt es aber, das Augenmass zu wahren und nicht jedes kleinste Detail zu regeln, da der Handlungsspielraum der vorsorgebeauftragten Person(en) nicht unnötig eingeschränkt werden sollte, um in jedem Fall ein Eingreifen der Erwachsenenschutzbehörde (KESB) vermeiden zu können.

So ist insbesondere im Zusammenhang mit dem Umgang mit digitalen Daten eine klare Regelung sinnvoll, mit der die betroffene Person auf die Notwendigkeit und Bedeutung einer kontinuierlichen Verwaltung und Sicherung der digitalen Daten sowie insbesondere auch des sicheren Zugriffs auf diese Daten samt aller Passwörter etc. aufmerksam gemacht wird. Eine solche Formulierung könnte wie folgt aussehen:

«Die beauftragte Person kann insbesondere auch sämtliche digitalen Daten, die mir gehören oder auf meinen Namen registriert sind, im Rahmen dieses Vorsorgeauftrages verwenden und sich den Zugriff auf diese Daten einräumen lassen, falls die Zugangsdaten (Benutzernamen und Passwörter) nicht mehr vorhanden oder bekannt sein sollten; die jeweiligen Betreiber der digitalen Dienste entbinde ich ausdrücklich von allfälligen Datenschutz- oder Sicherheitsverpflichtungen und weise diese an, gegenüber der beauftragten Person sämtliche Zugangsdaten und in den Diensten vorhandene Daten offen zu legen; ich bemühe mich, laufend sämtliche Zugangsdaten sicher in einem Passwortsafe (KeePassXC [https://keepassxc.org] oder ähnlich) zu speichern und der beauftragten Person den Speicherort sowie auch das Masterpasswort zugänglich zu machen bzw. bekannt zu geben.»

Durch die grafische Hervorhebung kann schon im Stadium der Beratung erreicht werden, dass die entsprechenden Fragen diskutiert und tragfähige Lösungen implementiert werden.

Ersatzverfügungen

Wie schon erwähnt, empfiehlt es sich, für die vorsorgebeauftragten Personen mindestens je eine Ersatzperson festzulegen, falls der Auftrag nicht angenommen werden könnte oder diese Person ihn nicht annehmen möchte (z.B. wegen des eigenen hohen Alters). Dabei ist darauf zu achten, dass bei der Einsetzung mehrerer vorsorgebeauftragten Personen die Entscheidungsfähigkeit sichergestellt bleibt (also z.B. ungerade Anzahl) und somit keine Patt-Situationen möglich sind.

In der Praxis hat sich hier auch eine Formulierung bewährt, die – ähnlich wie bei der Willensvollstreckung – eine Vertrauensperson benennt (z.B. den Notar bzw. die Notarin) und diese dann im Rahmen der Auftragsumschreibung verpflichtet, auf die Wünsche und Ideen der Angehörigen (Ehepartner, Nachkommen etc.) Rücksicht zu nehmen und, wenn immer möglich, einstimmige Entscheidungen herbeizuführen und umzusetzen. Die Benennung einer solchen zentralen Vertrauensperson ermöglicht dann auch die einfache und privatrechtliche Dienstleistung zur sicheren Aufbewahrung des digitalen Nachlasses sowie der Zugangsdaten samt Informationsaustausch zu Lebzeiten (vgl. oben zum Notariat bzw. zur Willensvollstreckung).

Fazit

In Literatur und Praxis fehlt es an einer verbindlichen Definition des «digitalen Nachlasses». Versteht man den «digitalen Nachlass» allerdings umfassend als Gesamtheit der Rechtsverhältnisse betreffend informationstechnische Systeme und auf den gesamten elektronischen Datenbestand der verstorbenen Person, wobei das Hauptaugenmerk weniger auf die digitalen Vermögenswerte an sich gelegt wird, drängen sich schon heute verschiedene Massnahmen auf, die von den ihren Nachlass planenden Personen zwingend schon ab sofort zu Lebzeiten zu berücksichtigen sind.

Neben den Empfehlungen für mögliche Vorkehrungen zu Lebzeiten muss dabei insbesondere auch eine einfache und zukunftsgerichtete Lösung für die sichere Aufbewahrung der digitalen Daten (Back-up) und für den sicheren Zugriff auf die dafür nötigen Zugangsdaten getroffen werden. Von den heute zur Verfügung stehenden Personen und Behörden bieten sich in diesem Zusammenhang insbesondere die privaten Notariate und die Willensvollstreckerinnen und Willensvollstrecker an, um ihren Klientinnen und Klienten nicht nur eine umfassende Beratung und die darauf basierende Erstellung von Urkunden zur Verfügung zu stellen, sondern auch über eine einfache IT-Infrastruktur die sichere Speicherung digitaler Daten sowie der dafür notwendigen Zugangsdaten anzubieten. So wird die Nachlassplanung zu einer echten Leistung «aus einer Hand» und kann den «digitalen Nachlass» ohne weiteres miteinbeziehen.

Die gesamte Planung steht und fällt aber mit der möglichst frühzeitigen und danach stetig anzupassenden, rollenden Regelung des dereinstigen Nachlasses durch die vorausschauende Person selbst.