Von Lea Ruckstuhl

Am 1.1.2020 treten das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG), das Finanzinstitutsgesetz (FINIG) sowie die entsprechenden Ausführungsverordnungen (FINIV, FIDLEV und AOV) in Kraft. Dies führt zu einer Änderung in der Finanzmarktrechtsarchitektur und insbesondere dazu, dass die «unabhängigen» Vermögensverwalter einer prudenziellen Aufsicht unterstellt werden.

Das Vermögensverwaltungsgeschäft wird in der Schweiz sowohl von Banken, Fondsleitungen, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen und somit von prudenziell beaufsichtigten Finanzinstituten, als auch von nicht beaufsichtigten Dienstleistern, den sogenannten «unabhängigen» Vermögensverwaltern erbracht. Letztere unterstehen gestützt auf Art. 2 Abs. 3 lit. d des Bundesgesetzes zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung («GwG») einzig der Geldwäschereiaufsicht, welche bis anhin über eine Selbstregulierungsorganisation oder direkt durch die FINMA erfolgt. Darüber hinaus unterstehen sie – mit Ausnahme des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen – keiner Bewilligungs- und Überwachungspflicht, wenngleich sich in der Praxis viele «unabhängige» Vermögensverwalter Branchenorganisationen angeschlossen haben und die entsprechenden Standesregeln berücksichtigen. Dennoch besteht bis anhin ein Ungleichgewicht bei der Regulierung zugunsten der «unabhängigen» Vermögensverwalter, weil andere Mitbewerber, wie z.B. die Banken, der prudenziellen Aufsicht unterstehen. Mit dem Finanzinstitutsgesetz, welches auf den 1.1.2020 in Kraft tritt, werden u.a. die Bewilligungsregeln für die Finanzdienstleister vereinheitlicht.

Mit Inkrafttreten der «Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) II» auf europäischer Ebene entstand zudem ein internationaler Druck auf die Schweiz, die Vorgaben bezüglich der schweizerischen Finanzinstitute in etwa gleichwertig mit den EU-Bestimmungen auszugestalten, um die Chancen für den Marktzugang auf europäischer Ebene zu erhöhen.

Das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) hat zum Ziel, den Kundenschutz zu stärken. Es enthält die Verhaltensregeln, welche die Finanzdienstleister gegenüber den Kunden einhalten müssen und konkretisiert deren auftragsrechtlichen Pflichten. Es führt auf, welche Informations-, Prüf-, Dokumentations- und Rechenschaftspflichten durch die «unabhängigen» Vermögensverwalter zu erfüllen sind, welche Anforderungen an ihre Organisation gestellt werden und welche Kenntnisse zum Ausführen des Vermögensverwaltungsgeschäftes erforderlich sind. Weiter sieht das FIDLEG Prospektpflichten vor und verlangt für Finanzinstrumente ein leicht verständliches Basisinformationsblatt.

Sowohl im Finanzinstitutsgesetz (FINIG) als auch im Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) existieren Übergangsfristen für Vermögensverwalter, welche zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Gesetze bis anhin keiner Bewilligungspflicht unterstanden, oder die innerhalb von einem Jahr seit Inkrafttreten der Gesetze die Geschäftstätigkeit aufnehmen.

Die Aufsicht über die «unabhängigen» Vermögensverwalter

Mit dem Inkrafttreten des FINIG werden die «unabhängigen» Vermögensverwalter einer prudenziellen Aufsicht unterstellt. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) bewilligt sie und hat ihnen gegenüber auch die volle Durchsetzungskompetenz. Die laufende Aufsicht erfolgt demgegenüber durch die Aufsichtsorganisationen. Die Aufsichtsorganisationen sind aktuell noch nicht bewilligt. Sie können ab dem 1.1.2020 bis Ende Juni 2020 bei der FINMA ein Bewilligungsgesuch einreichen und die FINMA hat die Aufsichtsorganisationen spätestens bis Ende 2020 zu bewilligen. Die Aufsichtsorganisationen müssen die Rechtsform der juristischen Person wählen, haben strenge Unabhängigkeitserfordernisse sowie finanzielle Vorgaben zu erfüllen. Die Aufsichtsorganisationen überprüfen, ob die Beaufsichtigten die Anforderungen an das FINIG erfüllen, die GwG-Sorgfaltspflichten einhalten, die Pflichten nach FIDLEG korrekt erfüllen und die Pflichten nach dem Kollektivanlagengesetz (KAG) einhalten, wenn sie dem KAG unterstellte Tätigkeiten ausüben. Die Aufsichtsorganisationen sind allerdings in der Ausübung ihrer Aufsicht nicht frei. Die FINMA kann mit Prüfvorgaben die Prüfpunkte während der laufenden Aufsicht durch die Aufsichtsorganisationen bestimmen und das System zur Risikobeurteilung sowie die Mindestanforderungen an die Aufsichtskonzepte vorgeben. Bei schweren Verletzungen des Aufsichtsrechts oder sonstigen Missständen, die in der laufenden Aufsicht nicht behoben werden können, oder bei denen die Ansetzung einer Nachfrist nicht zielführend erscheint, sowie wenn der ordnungsgemässe Zustand innerhalb der angesetzten Frist nicht wiederhergestellt werden konnte, haben die Aufsichtsorganisationen eine Meldepflicht zu Handen der FINMA, welche sodann in die laufende Aufsicht eintreten und die aufsichtsrechtlichen Instrumente nach FINMAG anwenden kann.

Die Auswirkungen auf die Selbstregulierungsorganisationen (SRO)

Mit dem Inkrafttreten des FINIG erfährt die Finanzmarktrechtsarchitektur eine grosse Änderung. Dies hat insbesondere auch Auswirkungen auf die Finanzintermediäre, welche bis anhin bezüglich der Einhaltung der Sorgfaltspflichten aus dem GwG direkt von der FINMA beaufsichtigt worden sind. Dieser sog. DUFI-Status entfällt per 1.1.2020. Im Anschluss müssen sich Finanzintermediäre, welche bis anhin DUFI waren, einer Selbstregulierungsorganisation im Hinblick auf die Überwachung der Sorgfaltspflichten nach dem GwG anschliessen. Sie erhalten hierzu eine Übergangsfrist von einem Jahr, also bis am 31.12.2020. Beim Anschluss hat der Finanzintermediär der SRO einen Bericht über die Konformität seiner Geschäftstätigkeit mit den Vorschriften des GwG zu erstatten.

Der Wegfall des DUFI-Status führt für die SRO zu einer Anschlusspflicht. Die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG haben Anspruch auf Anschluss an eine SRO, wenn sie bestimmte Anforderungen erfüllen, insbesondere Gewähr für eine korrekte Erfüllung ihrer Pflichten bieten. Die SRO können den Anschluss aber von der Tätigkeit in bestimmten Bereichen abhängig machen. Dies ist insbesondere relevant für die sog. Branchen-SRO. Diese müssen somit nicht branchenfremde Finanzintermediäre aufnehmen.

Die nächsten zwei Jahre werden somit auch für die SRO eine herausfordernde und interessante Zeit werden. Vereinzelt werden SRO wohl in den Aufsichtsorganisationen aufgehen. Die anderen SRO, welche nicht ausschliesslich Vermögensverwalter als Finanzintermediäre haben sowie die Branchen-SRO bleiben bestehen.

Fazit

Es stehen sowohl den Beaufsichtigten und damit insbesondere den «unabhängigen» Vermögensverwaltern, als auch den Aufsichtsbehörden (FINMA, Aufsichtsorganisationen und Selbstregulierungsorganisationen) herausfordernde Jahre bevor. Es wird interessant sein zu beobachten, wie das Zusammenspiel zwischen den Aufsichtsorganisationen und der FINMA in der Praxis konkret funktioniert, sich die neue Finanzmarktrechtsarchitektur auf die SRO auswirkt und wie stark die Rechtsunsicherheit in der Übergangszeit sein wird. Ebenfalls ist noch unklar, wie sich die EU zur Frage stellt, ob durch diese neuen Vorgaben die Gleichwertigkeit mit der MIFID II erfüllt sein wird.

Der nächste Beitrag auf dem Blog Economic Crime erscheint am 13. Januar 2020.

Frohe Festtage!

Autorin: Lea Ruckstuhl

Lea Ruckstuhl ist Rechtsanwältin bei Kellerhals Carrard und spezialisiert in den Bereichen der Geldwäschereibekämpfung und des Finanzmarktaufsichtsrechts. Sie ist Leiterin der Fachstelle der Selbstregulierungsorganisation des Schweizerischen Leasingverbandes und Mitglied der Prüf- und Untersuchungsstelle der Selbstregulierungsorganisation des Schweizerischen Versicherungsverbandes. Ferner amtet sie als Vorstandsmitglied im Forum SRO.