Von Susanne Pälmke

Wer die Einheit des Verfahrens und weitere grundlegende Bestimmungen der StPO «mit Füssen tritt», muss sich nicht wundern, wenn der Aufwand danach umso grösser und komplizierter wird.

Der Einsatz von «Eidesstattlichen Erklärungen» in Strafverfahren war in einem Fall im Kanton Aargau bereits erfolgreich. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut, wies das Verfahren an das Obergericht des Kantons Aargau zurück und dieses sprach den Beschuldigten am 30. August 2017 vollumfänglich frei.

In einem weiteren Straffall wegen Vermögensdelikten wurde am 31. Januar 2018 unter Verwendung von vier «Eidesstattlichen Erklärungen» und weiteren Beweismitteln Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Diese Beschwerde richtete sich gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. November 2017. Erneut wurde vom Bundesgericht verlangt, dass der Entscheid zurückgewiesen und die antizipierte Beweiswürdigung des Obergerichts wegen Willkür etc. kassiert wird.

Am 22. März 2019 hat das Bundesgericht in diesem Fall geurteilt. Nicht nur hat es das Verfahren an das Obergericht des Kantons Zürich zurückgewiesen, sondern darüber hinaus wurde jede einzelne Rüge gutgeheissen. Für die Zürcher Staatsanwälte/Innen muss nun ein Umdenken bzw. eine Rückkehr zur Rechtsstaatlichkeit stattfinden

Grundsatz der Verfahrenseinheit

Die erste Rüge betrifft den Grundsatz der Verfahrenseinheit. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (hiernach Staatsanwaltschaft) hat die Verfahren gegen insgesamt acht weitere Personen getrennt geführt und die Teilnahmerechte nicht gewährt.

Im Urteil des Bundesgerichts (Ziffer 1.5) heisst es abschliessend dazu: «Die Vorinstanz [d.h. das Zürcher Obergericht] wird sich zunächst zur Zulässigkeit der Verfahrenstrennung äussern und prüfen müssen, ob ein sachlicher Grund vorlag, der trotz Vorliegens von Mittäterschaft und Teilnahme ein Abweichen vom Grundsatz der Verfahrenseinheit rechtfertige».

Teilnahmerechte

Der Beschuldigte hat während 491 Tagen Untersuchungshaft vier Suizidversuche unternommen und befand sich anschliessend immer wieder in psychiatrischen Kliniken. Es war ein regelrechtes «Ping Pong» zwischen Gefängnis und Psychiatrie. Letztere wurde vom Staatsanwalt immer wieder unter Druck gesetzt, den Beschuldigten für hafterstehungs- oder zumindest vernehmungsfähig zu erklären. Aufgrund der grossen Stresssituation ist der Beschuldigte während der Untersuchungshaft an Multipler Sklerose erkrankt und arbeitsunfähig.

Wie beurteilte das Bundesgericht die Wahrung seiner Teilnahmerechte? Es hielt fest: «(…), dass der Beschwerdeführer [d.h. der Beschuldigte] grossmehrheitlich keine Möglichkeit hatte, an den Einvernahmen der anderen Beschuldigten, die ihn im vorliegenden Verfahren belasten, teilzunehmen». Weiter statuiert es, dass die erneute Einvernahme der Tatbeteiligten mehrmals (!) beantragt wurde, der Beschuldigte somit den Teilnahme- bzw. Konfrontationsanspruch immer wieder gelten gemacht hat. Sowohl bei der Staatsanwaltschaft, beim Bezirksgericht Affoltern am Albis, wie auch beim Obergericht des Kantons Zürich.

An einigen der Befragungen der Mitbeschuldigten konnte immerhin der amtliche Verteidiger des Beschuldigten teilnehmen. Das Bundesgericht prüfte, ob dies im vorliegenden Falle genügte und hielt fest, dass zwischen Art. 147 Abs. 1 und Abs. 3 StPO eine Inkonsistenz bestehe und sich die Frage stelle, ob der Rechtsbeistand die Teilnahmerechte anstelle des Beschuldigten überhaupt effektiv wahrnehmen könne.

Aufgrund des klaren Wortlautes in Art. 147 Abs. 3 StPO besteht gemäss dem Bundesgericht kein Anspruch auf Wiederholung einer Einvernahme, wenn lediglich die beschuldigte Person aus zwingenden Gründen an der Teilnahme der Beweiserhebung verhindert war (Ziffer 2.2.1).

Das Bundesgericht kam indes aufgrund der Tatsache, dass der Beschuldigte seinen Verteidiger gar nicht instruieren konnte, zum Schluss, dass vorliegend eine effektive Wahrnehmung seiner Teilnahmerechte nicht gewährleistet war. Dieses Ergebnis dränge sich auch aus dem Grundsatz der Verfahrensfairness auf.

Kompensationsmassnahmen

Hätte es geeignete Kompensationsmassnahmen gegeben, um die Wiederholung der Einvernahmen zu vermeiden?

Die erbetene Verteidigung hatte mit Schreiben vom 10. Dezember 2012 an die Staatsanwaltschaft verlangt, dass die Einvernahmen fortan aufzuzeichnen seien. Dies wurde vom zuständigen Staatsanwalt am 12. Dezember 2012 gestützt auf Art. 76 Abs. 4 StPO mit dem Hinweis auf die schriftliche Protokollierung der Aussagen abgelehnt.

Das Bundesgericht konnte sich der Begründung des Staatsanwaltes nicht anschliessen und urteilte: «Diese Begründung ist unzureichend und verkennt die Tragweite des Teilnahmeanspruchs. Die Pflicht, bei Beschränkungen der Teilnahmerechte geeignete Kompensationsmassnahmen zu treffen, ergibt sich direkt aus dem Gesetz (vgl. Art. 147 Abs. 3 Satz 2 StPO)». Eine weitere Ohrfeige an den zuständigen Staatsanwalt.

Das Bundesgericht führte hierzu aus: «Die Anordnung von Kompensationsmassnahmen liegt durchaus im Interesse der Strafverfolgungsbehörden, da eine fehlende oder nicht ausreichende Kompensation der Beschränkung der Teilnahmerechte die Unverwertbarkeit des Beweismittels zulasten einer Partei zur Folge haben kann. Ein Verweis auf das Protokoll dürfte in den seltensten Fällen genügen, zumal die Teilnahmerechte dadurch in schwerwiegendster Weise beeinträchtigt werden. Die Strafverfolgungsbehörden haben es vorliegend verpasst, rechtzeitig geeignete Kompensationsmassnahmen zu treffen. Mangels Wiederholung können die Aussagen der anderen Tatbeteiligten nicht zulasten des Beschwerdeführers [des Beschuldigten] verwendet werden (Art. 147 Abs. 4 StPO).»

Recht auf ein faires Verfahren

Abschliessend rügte das Bundesgericht, dass das Vorgehen der Strafbehörden und Gerichte vorliegend auch unter dem Blickwinkel von Art. 6 EMRK unzulässig war.

Das Bundesgericht gab dem Beschuldigten Recht, dass seine Mitwirkung bei der Ausübung des Fragerechtes für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen entscheidend sein kann, insbesondere wenn dieser über Vorgänge berichte, an welchen beide beteiligt waren. Indem das Obergericht auf die Aussagen der nicht mit dem Beschuldigten konfrontierten Personen abstellte, verletzte es Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK.

Exkurs des Bundesgerichts zu den «Eidesstattlichen Erklärungen»

Das «Sahnehäubchen» findet sich in Ziffer 3 des Urteils des Bundesgerichts. Obwohl es bereits in der Ziffer 2 dargelegt hatte, weshalb die Beschwerde begründet und das Urteil vollumfänglich aufzuheben seien, machte es einen begrüssenswerten Exkurs zum Thema der «Eidesstattlichen Erklärungen».

Das Obergericht hatte ausgeführt, bei den «Eidesstattlichen Erklärungen» handle es sich nicht um ein von der StPO vorgesehenes Beweismittel im Sinne von Art. 162 f. und Art. 178 f.  StPO.

Das Bundesgericht rügte diese Feststellung und hielt fest: «Gemäss Art. 139 Abs. 1 StPO setzen die Strafbehörden zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand der Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig sind. Die Vorinstanz ging somit zu Unrecht von einem Numerus Clausus der zulässigen Beweismittel im Strafverfahren aus». Zu Recht hielt das Bundesgericht sodann fest: «Der Beschwerdeführer hat die eidesstattlichen Erklärungen aber ohnehin nicht im Sinne von Beweismitteln eingereicht. Er führt zutreffend aus, dass sich den genannten Erklärungen hinreichende Anhaltspunkte entnehmen lassen, die eine erneute Befragung der Verfahrensbeteiligten als notwendig erscheinen lasse.»

Das Bundesgericht hat das Urteil des Zürcher Obergerichts vom 14. November 2017 vollumfänglich aufgehoben und an dieses zur Neubeurteilung zurückgewiesen.

Wie ging es weiter?

Mit Beschluss des Zürcher Obergerichts vom 3. Mai 2019 wurde die Fortsetzung des Berufungsverfahrens und die Befragung von sieben Mitbeschuldigten als Auskunftspersonen und einer Zeugin angeordnet. Den Parteien wurde Frist angesetzt, um weitere Beweisanträge zu stellen. Am 22. Juni 2019 wurde im Namen des Beschuldigten davon Gebrauch gemacht und die Befragung eines weiteren ehemaligen Mitbeschuldigten verlangt, sofern sich das Obergericht aufgrund dessen früheren Aussagen nicht ohnehin von der Unschuld des Beschuldigten überzeugt habe.

Am 7. August 2019 erging eine völlig überraschende Präsidialverfügung. Das Obergericht hielt nunmehr fest, dass in diesem Fall so schwerwiegende Mängel vorliegen, dass sich die Frage der Rückweisung an die Vorinstanz (Bezirksgericht) aufdränge, «um angesichts einer solchen ungewöhnlichen Ausweitung des Verfahrens in der zweiten Instanz einen drohenden Instanzenverlust zulasten des Beschuldigten zu vermeiden» und setzte den Parteien Frist zur Stellungnahme an.

Dieser Entscheid wurde natürlich begrüsst – nur hätte diese Einsicht dem Obergericht bereits am 14. November 2017 kommen können. Aber lieber spät als nie!

Wie das Bezirksgericht Affoltern entscheiden wird, dürfte vermutlich im Sommer 2020, ungefähr 6 Jahre nach der Anklageerhebung am 24. Februar 2014, bekannt werden.

Autorin: Susanne Pälmke

Susanne Pälmke, lic. iur. Uni Zürich, Rechtsanwältin in Walchwil/Zug, KÜNG & PÄLMKE Rechtsanwälte, war 12 Jahre Staatsanwältin des Bundes in Bern im Bereich Internationale Rechtshilfe und Wirtschaftskriminalität und 3½ Jahre Staatsanwältin für Wirtschaftsdelikte der Kantone NW, OW und UR. Seit 2015 ist sie als Rechtsanwältin tätig mit Fokussierung auf Strafrecht, Wirtschaftsstrafrecht, Internationale Rechtshilfe und Zivilrecht und lehrte von 2015 bis 2019 an der FHNW Brugg/Windisch Recht im Studiengang Wirtschaftsingenieurwesen. Während ihrer beruflichen Tätigkeit absolvierte sie die Zusatzqualifikationen LL.M. (San Diego/USA) und MAS Economic Crime Investigation (Luzern) und ist als Certified Fraud Examiner Mitglied des ACFE (USA). Sie ist Gründungsmitglied der Schweizer Expertenvereinigung «Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität» und hat während der ersten 10 Jahre deren Weiterbildungsveranstaltung in Bern organisiert und moderiert.