Von Lea Ruckstuhl

Am 19. März 2021 hat das Parlament der Revision des Geldwäschereigesetzes doch noch zugestimmt, wobei allerdings massgebliche Änderungen am Gesetzesentwurf vorgenommen worden sind. Insbesondere wurde die besonders umstrittene Unterstellung der sogenannten Berater entfernt. Obwohl das genaue Datum des Inkrafttretens noch nicht bestimmt ist, sollten sich die Finanzintermediäre bereits mit der Umsetzung dieser Pflichten in der Praxis auseinandersetzen.

Mit der im Sommer 2019 eröffneten Revision des Geldwäschereigesetzes (GwG) sollten einige der wichtigsten Empfehlungen aus dem vierten Länderbericht der Financial Action Task Force (FATF) zur Schweiz umgesetzt werden. Unter anderem war vorgesehen, für die sogenannten Berater, hierunter fallen unter anderem Anwälte oder Treuhänder, GwG-Sorgfaltspflichten einzuführen, wenn diese bestimmte Dienstleistungen im Zusammenhang mit Gesellschaften oder Trusts erbringen. Des Weiteren sollte der Schwellenwert für Barzahlungen im Edelmetall- und Edelsteinhandel gesenkt werden. Im Nationalrat regte sich Widerstand zur erneuten Revision des GwG, wobei insbesondere im Zusammenhang mit den Beraterpflichten eine Beeinträchtigung des Anwaltsgeheimnisses befürchtet wurde. Um die Vorlage nach dem Nichteintretensentscheid des Nationalrates im März 2020 nicht zu gefährden, einigte sich das Parlament nach zähen Beratungen auf eine reduzierte Vorlage, welche insbesondere zusätzliche Pflichten für die bereits unterstellten Finanzintermediäre vorsieht. Damit sollte das Abwehrdispositiv gegen die Geldwäscherei verbessert und die Vorgaben der FATF umgesetzt werden.

Nachfolgend werden zwei besonders wichtige Änderungen für die Finanzintermediäre besprochen, deren Umsetzung in der Praxis durchaus herausfordernd sein können und mitunter Änderungen in den Abläufen sowie Systemen verlangen. Ferner wird kurz die Änderung im Meldewesen erläutert.

1. Überprüfung der Identität der wirtschaftlich berechtigten Person

Die FATF verlangt in ihrer Empfehlung Nr. 10, dass der wirtschaftlich Berechtigte nicht nur festgestellt wird, sondern auch angemessene Massnahmen ergriffen werden, um dessen Identität zu verifizieren. Im Länderbericht zur Schweiz wurde von der FATF kritisiert, dass keine explizite gesetzliche Grundlage und somit keine generelle Verpflichtung zu einer systematischen materiellen Überprüfung bestehe. Um dieser Kritik Rechnung zu tragen, sieht nun Art. 4 Abs. 1 rev. GwG vor, dass der Finanzintermediär mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die wirtschaftlich berechtigte Person feststellen und deren Identität überprüfen muss, um sich zu vergewissern, wer die wirtschaftlich berechtigte Person ist. Gemäss Botschaft kann der Finanzintermediär dabei ausdrücklich einen risikobasierten Ansatz verfolgen und somit je nach Art des Vertragspartners unterschiedliche Massnahmen ergreifen, um sich über die Plausibilität der Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten zu vergewissern. Insbesondere kann er sich auf die eigenen Kenntnisse bezüglich des Kundenprofils, öffentliche Informationen sowie nötigenfalls Informationen einer externen Stelle stützen. In welcher Form und Tiefe die Überprüfung konkret zu erfolgen hat, wird in der Botschaft nicht ausdrücklich klargestellt. Es wird einzig festgehalten, dass mit der Einforderung lediglich einer Ausweiskopie der wirtschaftlich berechtigten Person für die Akten die genannte Plicht nicht ausreichend erfüllt werde.

Diese Vorgabe wird die Finanzintermediäre je nach Art ihres Kundenstammes vor unterschiedliche Herausforderungen stellen. Besonders gefordert werden Finanzintermediäre im «Massgengeschäft» mit juristischen Personen sein.

2. Aktualisierung der Kundendaten

Gestützt auf Art. 5 Abs. 1 GwG mussten die Daten zum Vertragspartner während einer laufenden Geschäftsbeziehung, wie beispielsweise im Rahmen einer Wiederholung der Identifikation oder Einholung eines neuen Formulars zur Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person, nur aktualisiert werden, wenn im Laufe der Geschäftsbeziehung Zweifel an den Angaben zur Identität der Vertragspartei oder der wirtschaftlich berechtigten Person aufgekommen sind. Das Fehlen einer generellen und ausdrücklichen Pflicht zur Sicherstellung der Aktualität der Kundendaten hat die FATF im letzten Länderbericht zur Schweiz als erheblichen Mangel qualifiziert.

Gemäss Art. 7 Abs. 1^bis rev. GwG muss der Finanzintermediär zukünftig die erforderlichen Belege periodisch auf ihre Aktualität hin überprüfen und sie bei Bedarf aktualisieren. Diese Pflicht gilt für alle Geschäftsbeziehungen sowie ungeachtet ihres Risikos. Die Periodizität, der Umfang und die Art der Überprüfung und der Aktualisierung fallen demgegenüber je nach Risiko der Vertragspartei unterschiedlich aus. Die Pflicht zur Aktualisierung der Kundendaten bezieht sich sowohl auf die Identifizierung der Vertragspartei gemäss Art. 3 GwG, die Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person gemäss Art. 4 GwG, als auch auf die allgemeinere Überprüfung des Kundenprofils, wozu beispielsweise die Angaben zu Art und Zweck der Geschäftsbeziehung gehören.

Von grosser Relevanz ist die Tatsache, dass die Aktualisierung der Daten nach dem zum Zeitpunkt der Aktualisierung geltenden Regeln zu erfolgen hat. Das heisst, sofern die Gesetzesbestimmungen zwischen dem Zeitpunkt des erstmaligen Einholens der Dokumente und dem Zeitpunkt der Aktualisierung geändert worden sind, muss die Aktualisierung der Daten und Dokumente nach den im Zeitpunkt der Aktualisierung gültigen Gesetzesbestimmungen erfolgen. Dies führt letztlich zu einer indirekten Gesetzesrückwirkung und zu einem erheblichen Aufwand für Finanzintermediäre mit einem grossen und langjährigen Kundenbestand. Diesbezüglich stellt sich insbesondere die Frage nach dem Aktualisierungsrhythmus sowie innerhalb welcher Zeitspanne die Erstüberprüfung der verschiedenen Kundenkategorien mit tiefem und mittlerem Risiko zu erfolgen hat.

3. Änderungen im Zusammenhang mit dem Meldewesen

Während die beiden vorgenannten Bestimmungen die Finanzintermediäre vor Herausforderungen im Zusammenhang mit der Umsetzung stellen, sieht die Revision des GwG auch gewisse Änderungen im Meldewesen vor, welche für die Finanzintermediäre positiv zu werten sind.

Einerseits wird in Art. 9 Abs. 1^quater rev. GwG neu der begründete Verdacht definiert. Aufgrund der parlamentarischen Voten ist davon auszugehen, dass damit die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum «begründeten Verdacht» in das Gesetz überführt wird. Liegen dem Finanzintermediär konkrete Hinweise oder mehrere Anhaltspunkte vor, dass Vermögenswerte aus einer Vortat zur Geldwäscherei stammen könnten, hat er diesen Anhaltspunkten nachzugehen und vertiefte Abklärungen gemäss Art. 6 GwG vorzunehmen. Kann der Verdacht nicht ausgeräumt werden, gilt er gemäss Rechtsprechung als begründet und es ist eine Meldung an die Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) zu erstatten.

Mit Art. 9b rev. GwG wird die aktuelle Frist von 20 Arbeitstagen zur Bearbeitung einer Meldung durch die MROS aufgehoben und im Gegenzug ein Recht des Finanzintermediärs im Gesetz vorgesehen, wonach dieser die gemeldete Geschäftsbeziehung abbrechen darf, wenn ihm die Meldestelle nach einer Meldung gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a GwG oder Art. 305ter Abs. 2 StGB nicht innert 40 Arbeitstagen mitteilt, dass die gemeldeten Informationen einer Strafverfolgungsbehörde übermittelt werden. Diese Bestimmung ist im Sinne der Rechtssicherheit für die Finanzintermediäre sehr zu befürworten.

Ausblick

Da mit einem raschen Inkrafttreten zu rechnen ist, sind die Finanzintermediäre gut beraten, sich frühzeitig mit der Umsetzung dieser Pflichten und den erforderlichen Anpassungen für ihre Prozesse auseinanderzusetzen. Es ist ferner damit zu rechnen, dass bereits bald eine neue Revision des GwG angestossen werden wird, in welcher die jetzt ausgeklammerten Bereiche einer Regulierung zugeführt werden.

Autorin: Lea Ruckstuhl

MLaw Michel PeterliLea Ruckstuhl ist Rechtsanwältin bei Kellerhals Carrard und spezialisiert in den Bereichen der Geldwäschereibekämpfung und des Finanzmarktaufsichtsrechts. Sie ist Leiterin der Fachstelle der Selbstregulierungsorganisation des Schweizerischen Leasingverbandes und Mitglied der Prüf- und Untersuchungsstelle der Selbstregulierungsorganisation des Schweizerischen Versicherungsverbandes. Ferner amtet sie als Vorstandsmitglied im Forum SRO.