von Dr. iur. Markus Wyssling

Lange Zeit galt im schweizerischen Strafprozessrecht bei Verfahrensfehlern oft das Prinzip der wohlwollenden Heilung. Die eidgenössischen Gerichte haben nun einmal mehr klargestellt, dass prozessualen Pflichten keine reine Hilfsfunktion zukommt. Eine Zuwiderhandlung kann sowohl auf Seiten der Behörden als auch der Parteien harte Konsequenzen nach sich ziehen. Ganze Beweisketten werden unwiderruflich zerstört oder Parteien können ohne entsprechende Mitwirkung ihre Rechte verlieren. Die jüngste Rechtsprechung zu Einvernahmen und Hausdurchsuchungen bietet wichtige Rückschlüsse für die Ermittlungs- und Verteidigungspraxis in Straf- und Kartellverfahren.

Die «fruit of the poisonous tree» bei Einvernahmen

Einvernahmen von Mitbeschuldigten gehören zu den zentralen Momenten der Beweiserhebung in Untersuchungen. In Strafverfahren garantiert Art. 147 Abs. 1 StPO der beschuldigten Person das Recht, an sämtlichen Einvernahmen teilzunehmen und Fragen zu stellen – und dies nicht erst anlässlich einer späteren Konfrontationseinvernahme. Davon zu unterscheiden ist Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK, welcher der beschuldigten Person das Recht einräumt, einem Belastungszeugen Fragen zu stellen. Das StPO-Teilnahmerecht geht also über den EMRK-Mindeststandard hinaus.

Das Bundesgericht bestätigt, dass eine Verletzung des Teilnahmerechts gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO nicht durch eine spätere Einvernahme in Anwesenheit des Beschuldigten «geheilt» werden kann. Eine so erhobene Aussage bleibt absolut unverwertbar (BGer 6B_783/2024 vom 31. März 2026, E. 3.2.2.2). Auch die Nichtgewährung der konventionsrechtlichen Mindestgarantie, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen, führt zur Unverwertbarkeit und damit sämtliche darauf gestützte spätere Beweise, die als «fruit of the poisonous tree» kontaminiert sind. Der Inhalt einer nicht verwertbaren Einvernahme darf auch nicht mittelbar verwertet werden, weder durch eine Erwähnung in einem Protokoll noch durch die Wiedergabe von Äusserungen des Beschuldigten gegenüber den Strafverfolgungsbehörden (BGer 6B_91/2026 vom 7. Mai 2026, E. 1.2.7). Dieser Grundsatz gilt auch für polizeiliche Einvernahmen, die im Auftrag der Staatsanwaltschaft nach Eröffnung der Untersuchung durchgeführt werden (Art. 312 Abs. 2 StPO; vgl. 6B_42/2026 22.06.2026 vom 22. Juni 2026 E. 2.3 und BGer 6B_202/2026 vom 13. Juli 2026).

Selbstanzeigen und das Konfrontationsrecht

In Kartellverfahren gelangt Art. 147 Abs. 4 StPO nicht zur Anwendung, sondern nur die Mindestgarantie von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK. Es genügt also, wenn die Wettbewerbsbehörden dem beschuldigten Unternehmen einmal die Gelegenheit einräumen, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen oder stellen zu lassen. Insbesondere haben die Wettbewerbsbehörden gemäss Art. 39 KG i.V.m. Art. 18 Abs. 2 VwVG das Recht, aufgrund wesentlicher öffentlicher Interessen Einvernahmen in Abwesenheit der übrigen Parteien durchzuführen und die Einsicht in die Einvernahmeprotokolle zu verweigern. Die neue Rechtsprechung ändert im Zusammenhang mit Zeugen- bzw. Parteieinvernahmen kaum etwas, da die Wettbewerbsbehörden bereits heute zumindest nach der ersten Einvernahme-Runde, Einvernahmen parteiöffentlich abhalten. Anders verhält es sich bei Personen, die Selbstanzeige erstatten. Diese kooperieren mit den Behörden zur Aufdeckung von Kartellen und erhalten dafür möglicherweise einen Sanktionserlass oder eine -reduktion. Einvernahmen im Zusammenhang mit Selbstanzeigen erfolgen unter Ausschluss der anderen Parteien.

Personen, die Selbstanzeige erstatten, sagen häufig mündlich aus und sind deshalb Belastungszeugen gemäss Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK – es gilt das Konfrontationsrecht der anderen beschuldigten Unternehmen. Bis anhin fanden, soweit ersichtlich, noch keine Konfrontationseinvernahmen im Sinne von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK statt. Das Bundesgericht hat nun klargestellt, dass die so erhobenen Beweise eine Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK darstellen und absolut unverwertbar sind. Dieser Entscheid fällt für das Kartellrecht ins Gewicht. Legt man diese Rechtsprechung strikte aus, würde das bedeuten, dass die unter Ausschluss der anderen Parteien stattfindenden Selbstanzeige-Einvernahmen, analog der Logik der «fruit of the poisonous tree» nicht verwertbar wären, solange der dadurch beschuldigten Partei keine Möglichkeit zur Konfrontation eingeräumt wurde.

Dieses Resultat ist nicht wünschenswert. Aus rechtlicher Sicht wären aufgrund von Selbstanzeigen erhobene Fakten als «fruit of the poisonous tree» ohne spätere Konfrontation nicht verwertbar. Dies könnte die Funktionsfähigkeit und Effektivität der Selbstanzeige gefährden. Aus ermittlungsstrategischer Sicht hängt die Bereitschaft zur Selbstanzeige häufig auch davon ab, dass die Behörden der Person, welche Selbstanzeige erstattet, Anonymität zusichern können. Eine strikte Anwendung der Rechtsprechung zum Konfrontationsrecht auf Kartellverfahren würde diese Möglichkeit relativieren, weil die durch die Selbstanzeige belasteten Unternehmen früh erfahren würden, wer eine Selbstanzeige eingereicht hat.

Die Parteiöffentlichkeit bei Einvernahmen von Personen, die Selbstanzeige erstattet haben, könnte aber eine hemmende Wirkung haben. Um dies zu verhindern, könnten die Behörden mittels eines pragmatischen Workarounds die Ergänzungen der Selbstanzeige nicht mehr mündlich, sondern schriftlich einfordern.

Die stärkere Formalisierung des Verfahrensrechts zeigt sich auch in Entsiegelungsverfahren im Anschluss an Hausdurchsuchungen.

Anwaltskorrespondenz im digitalen Zeitalter – die Nadel im Heuhaufen

Gegen eine vollzogene Hausdurchsuchung besteht mangels aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses kaum mehr eine isolierte Anfechtungsmöglichkeit (vgl. zuletzt BStGer BB.2026.21 vom 4. Mai 2026, E. 1.4). Es ist erfolgsversprechender, sichergestellte Beweismittel versiegeln zu lassen, woraufhin die Staatsanwaltschaft oder die Wettbewerbskommission (WEKO) ein Entsiegelungsgesuch beim Strafgericht einreichen muss. Im Rahmen der Entsiegelung entscheidet das Gericht vorfrageweise über die Zulässigkeit der Hausdurchsuchung. Erst wenn die Zwangsmassnahme rechtens war, entscheidet es darüber, ob die Behörden die sichergestellten Beweismittel durchsuchen dürfen. Das Bundesstrafgericht beurteilt nicht nur Entsiegelungsgesuche der Bundesstrafbehörden, sondern auch diejenigen der Wettbewerbsbehörden. Die Entsiegelungsregelungen entsprechen einander weitgehend, insbesondere auch mit Bezug auf die Anwaltskorrespondenz (vgl. Art. 50 VStR, Art. 248 StPO i.V.m. Art. 264 Abs. 1 StPO). Die Rechtsprechung aus dem Kernstrafrecht wirkt sich daher auch auf Kartellverfahren aus. Das Bundesstrafgericht stützt sich bei der Begründung von Entsiegelungsentscheiden in Kartellverfahren häufig auf Überlegungen aus der StPO (vgl. z.B. BStG BE.2020.16 vom 24. Februar 2021, E. 4.3)

In der Praxis hat sich der überwiegende Teil der juristischen Auseinandersetzungen um die Verwertbarkeit von Beweismitteln, die anlässlich von Hausdurchsuchungen sichergestellt werden, vom physischen in den digitalen Raum verschoben und damit häufig in das Entsiegelungsverfahren. Bei Hausdurchsuchungen insbesondere im Wirtschaftsstrafrecht und im Kartellverfahren werden heute standardmässig Daten von Smartphones, Laptops und Servern gespiegelt und, sofern verlangt, versiegelt. Doch das Siegel schützt nicht grenzenlos. Das Bundesgericht bestätigt mit seiner jüngsten Praxis, dass die Anforderungen an die Betroffenen tendenziell steigen.

Das Anwaltsgeheimnis schützt nicht von selbst

Beschuldigte (Unternehmen) die sich nach einer Sicherstellung elektronischer Datenträger auf das Anwaltsgeheimnis oder ein anderes Berufsgeheimnis berufen, können sich nicht darauf verlassen, dass das Gericht die geschützten Daten für sie aussondert (vgl. für das Kartellrecht bereits BStG BE.2020.16. vom 24. Februar 2021, E. 5.6.4). Vielmehr muss die betroffene Person die geschützten Daten «hinreichend lokalisieren und die Geheimnisinteressen plausibilisieren». Konkret heisst das: Wer Anwaltskorrespondenz schützen will, muss dem Gericht Namen, Zeiträume, E-Mail-Adressen und mögliche Speicherorte (z.B. spezifische Ordner oder Chat-Verläufe) proaktiv benennen. Kommt die siegelungsberechtigte Person dieser Mitwirkungs- und Substantiierungspflicht nicht nach, wird das Entsiegelungsgericht nicht von sich aus in Millionen von Dateien nach allen denkbaren Geheimnissen suchen (BGer7B_1005/2025 vom 20. März 2026, E. 2.2). Wer zudem bloss pauschal auf allgemeine Einwände gegen die Strafuntersuchung verweist, statt die geschützten Daten konkret zu substantiieren, riskiert den Geheimnisschutz zu verlieren (BGer7B_1005/2025 vom 20. März 2026, E. 1.4). Beruft sich die siegelungsberechtigte Person auf das Anwaltsgeheimnis, muss sie zudem plausibilisieren, dass im fraglichen Zeitpunkt ein Mandatsverhältnis bestand. Die Anforderungen an diese Mitwirkungs- und Substantiierungspflicht dürfen im Entsiegelungsverfahren nicht zu hoch angesetzt werden (BGer7B_1005/2025 vom 20. März 2026, E. 2.2). Es genügt, wenn die entsiegelungsberechtigte Person die Namen der Anwälte und den Speicherort der geschützten Korrespondenz bekannt gibt. Sie muss darüber hinaus die geltend gemachten Mandatsverhältnisse nicht zusätzlich plausibilisieren (BGer7B_1005/2025 vom 20. März 2026, E. 3.3). Dennoch steht fest, dass eine Partei ohne aktive Mitwirkung ihren Anspruch auf Geheimhaltung verlieren kann.

Proaktivität statt Passivität ist angesagt

Die jüngste Rechtsprechung verzeiht keine Fehler mehr. Behörden können Verfahrensmängel kaum noch heilen und müssen Parteirechte von Beginn an strikt wahren. Umgekehrt droht beschuldigten Unternehmen der Verlust des Anwaltsgeheimnisses, wenn sie digitale Beweise nicht proaktiv und substantiiert schützen. In Kartellverfahren könnte diese Formalisierung der Verfahrensrechte dazu führen, dass Wettbewerbsbehörden zur Ergänzung von Selbstanzeigen vermehrt auf den rein schriftlichen Weg setzen, um keine Verletzung des Konfrontationsrechts zu riskieren. In zunehmend digitalisierten Untersuchungen reicht es nicht mehr aus, Rechte oder Pflichten zu haben – man muss sie aktiv und punktgenau einfordern oder umsetzen.

Autor: Dr. iur. Markus Wyssling

Dr. iur. Markus Wyssling ist Rechtsanwalt. Er lehrt Wettbewerbsrecht an der FernUni/UniDistance. Zuvor war er Stellvertreter des stellvertretenden Direktors und des Leiters Recht sowie ICN-Koordinator beim WEKO-Sekretariat. Er vertritt Unternehmen im Wettbewerbs(zivil)-, Submissions- und Wirtschaftsverwaltungsrecht vor Behörden und Gerichten sowie beratend.